Droit comparé et territorialité du droit : vers une nouvelle régulation juridique transnationale ?

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Droit comparé et territorialité du droit : vers une nouvelle régulation juridique transnationale ?

Conférence de clôture du cycle de conférences « Droit comparé et territorialité du droit », organisé par le Conseil d’État, en association avec la Société de législation comparée (SLC) et l’Institut français des sciences administratives (IFSA)

Conseil d’État, Mercredi 14 décembre 2016

Conclusion de Jean-Marc Sauvé^[1], vice-président du Conseil d’État

Monsieur le premier président honoraire de la Cour de cassation,

Monsieur le juge à la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne,

Madame la présidente,

Monsieur le professeur,

Mesdames, Messieurs,

Mes chers collègues,

Il y a plus d’un an, en ouvrant ce cycle de conférences, je m’aventurais dans le bestiaire de la mythologie grecque en décrivant la Chimère, cet animal composite à l’origine de bien des fantasmes, que j’associais au droit global, qui présente lui aussi des aspects disparates et pourtant assemblés. En réalité, c’est l’assemblage du droit comparé et de la territorialité du droit qui m’avait initialement paru quelque peu bigarré, pour ne pas dire étrange. Mais, et c’est bien là l’intérêt de ce cycle de conférences que de faire évoluer les pensées et de préciser les propos, je réalise mieux aujourd’hui ce que chacune de ces thématiques doit à l’autre et, plus encore, ce qu’elles doivent toutes deux aux phénomènes de mondialisation et de globalisation. Il est vrai qu’elles ne reposent pas sur les mêmes logiques. La comparaison des droits tend à offrir une analyse des dispositifs juridiques à l’œuvre dans des territoires différents ainsi que des modalités de leur application. La territorialité du droit renvoie, quant à elle, à l’espace d’application du droit et à des problématiques de souveraineté étatique. L’une comme l’autre ont toutefois en commun de ne pas chercher à unifier à tout prix les analyses, les concepts et les solutions. L’étude des systèmes juridiques étrangers ne suppose pas plus leur unification, que l’extraterritorialité du droit n’implique la fusion des ordres juridiques sous un seul pavillon. Si l’une et l’autre de ces thématiques existent et sont étudiées de longue date, elles reviennent en force aujourd’hui avec l’internationalisation des échanges et l’interdépendance croissante des États. Par delà les frontières étatiques, les problématiques globales se multiplient, sans que les États ne parviennent plus à les réguler seuls. Ils se trouvent en outre confrontés à un enchevêtrement normatif et à une multiplication des ordres juridiques qui mettent en cause et, a minima, brouillent leur place dans le système mondial. A ces nouveaux défis, le droit comparé et la réflexion sur l’ancrage territorial du droit offrent des perspectives de dépassement et de conciliation que nous ne pouvons ignorer. C’est pourquoi je voudrais d’ores et déjà remercier la section du rapport et des études et, notamment, sa présidente et son rapporteur général pour l’organisation de ce cycle de conférences qui, depuis le 20 mai 2015, et à raison de douze conférences a permis d’éclairer ce débat, avec l’aide de nombreux intervenants, qui doivent aussi être remerciés pour leur participation et la pertinence de leurs propos.

Puisque j’ai le redoutable devoir de conclure ce cycle, je dirai que le droit comparé et l’extraterritorialité du droit offrent une perspective de réponse aux défis que provoquent les phénomènes de globalisation de l’économie et du droit (I). Ils ne sont cependant pas sans limites eux-mêmes et ne peuvent se passer d’une forme de régulation qu’il nous faut à la fois inventer et mettre en œuvre (II).

I. La globalisation du droit et de l’économie remet en cause la territorialité du droit.

A - La globalisation des échanges et l’intégration croissante des économies créent des situations asymétriques conduisant de plus en plus au découplage entre droit et territoires étatiques et, par conséquent, à une sorte de déterritorialisation du droit.

Longtemps, le droit et la production normative ont été étroitement associés au territoire d’un État national souverain[2]. Puissance suprême dans l’ordre interne[3], l’État est la source de la force obligatoire  du droit positif[4] et la territorialité de cette puissance est à la racine de l’existence et, surtout, de l’effectivité du droit[5]. Aujourd’hui cependant, la vision d’une production normative qui serait un  monopole étatique[6] subit des assauts répétés, sous l’effet de deux mouvements.

1. D’une part, l’internationalisation et la globalisation des rapports économiques et la multiplication des échanges ont engagé un mouvement corrélatif de « globalisation du droit »[7]. Sont notamment apparues des problématiques dont le traitement dépasse le strict champ des espaces nationaux : la régulation économique et financière, la lutte contre le réchauffement climatique et pour le développement durable, la protection des droits de l’homme, la lutte contre le blanchiment des produits financiers du crime ou encore la lutte contre le terrorisme et son financement. Le phénomène des multinationales, c'est-à-dire la présence simultanée de grandes et puissantes entreprises dans une multitude de pays, et le découplage entre l’action des grands opérateurs et les territoires étatiques, c’est-à-dire la déterritorialisation de l’économie, ont aussi fait émerger des enjeux globaux relatifs à la protection des consommateurs et des travailleurs, ainsi qu’à la lutte contre la corruption ou la préservation de la stabilité de l’économie mondiale, que des normes exclusivement nationales ou étatiques sont radicalement inaptes à encadrer avec efficacité[8]. Le développement des réseaux  numériques et, plus particulièrement, d’Internet et la mobilité accrue des personnes ont aussi contribué à la naissance d’espaces juridiques transnationaux et déterritorialisés[9]. Ainsi, la protection des données personnelles à l’ère numérique est un défi qui oblige à dépasser les cadres nationaux.

Ces situations révèlent les limites de l’action étatique qui se trouve dépassée par des phénomènes globaux et par d’autres acteurs, tout aussi puissants, voire davantage, qui paraissent mieux à même de prendre en charge ces problématiques. Les grands acteurs économiques privés et les organisations non gouvernementales sont à la pointe de cette action. Ainsi, les entreprises multinationales ou leurs émanations ont pris l’initiative de développer des outils de droit souple visant à assurer la lutte contre certains risques de dimension mondiale, d’une manière dont l’efficacité est cependant souvent questionnée faute de mécanismes appropriés de contrôle et de sanction. C’est le cas, notamment, des programmes de responsabilité sociale des entreprises (RSE). C’est aussi le cas des programmes de conformité destinés à montrer aux investisseurs et aux acteurs de la société civile qu’une entreprise se conforme aux règles éthiques et déontologiques ou économiques de son secteur, comme en matière de protection des travailleurs et des consommateurs ou en matière environnementale.

2. D’autre part, les sources du droit se sont internationalisées et globalisées sous l’effet de l’interdépendance croissante des États. En Europe, les États ont répondu à cette nouvelle donne en créant volontairement, dans le cadre de l’Union européenne, un nouvel ordre juridique. Ce faisant, ils ont accepté, au même titre que pour le droit international[10], de se soumettre à un droit qui n’est plus l’émanation exclusive de leur seule puissance souveraine, mais qui résulte d’un consensus global entre États-membres ou de décisions prises à la majorité qualifiée, via un processus normatif faisant une large place à des institutions supranationales. Le pouvoir normatif de l’Union européenne a fait entrer en droit interne, grâce aux mécanismes de primauté[11] et d’effet direct[12], des éléments empruntés à certains droits nationaux ou issus de l’hybridation entre les systèmes juridiques des États-membres. Les États ne disposent plus d’une compétence exclusive, même dans les matières fiscale ou sociale, qui sont pourtant des domaines étroitement liés à des conceptions nationales de leur rôle dans la société. La globalisation et l’ « ubérisation » de l’économie, la mobilité des personnes et les stratégies transnationales des entreprises ont en effet mis à mal l’ancrage exclusivement national du droit social qui s’accommode de plus en plus difficilement de l’application de règles nationales à des situations économiques souvent transfrontalières ou empreintes d’une forte dimension internationale. Les États sont désormais conscients de ne pouvoir résoudre seuls les problématiques économiques et juridiques qui se présentent à eux.

B - Confrontés à ce double phénomène, ils y ont répondu par deux mouvements complémentaires.

1.La comparaison des droits permet d’envisager le pluralisme juridique et la globalisation du droit d’un point de vue substantiel. A la différence de l’extraterritorialité, sur laquelle je reviendrai dans un instant, le droit comparé vise à articuler et harmoniser les principes et les solutions juridiques. Par sa « fonction critique »[13], il permet d’expliquer et d’interroger la pertinence de nos modes de fonctionnement et il nous invite à mieux coordonner, voire à faire converger, les règles applicables. Il est particulièrement riche de perspectives dans les domaines du commerce international, du droit bancaire ou du droit de la concurrence compte tenu de la forte internationalisation de ces branches du droit[14], mais aussi dans la recherche d’une protection élevée des droits fondamentaux[15]. A l’échelle européenne, les États ne sont plus seulement confrontés à des situations comparables. Ils doivent aussi développer des garanties et des standards communs. La convergence opérée par la comparaison des droits permet ainsi de créer des solidarités par-delà les frontières, sans porter atteinte à la souveraineté des États. Le droit comparé devient, dans ces conditions, un auxiliaire de la souveraineté et de l’applicabilité territoriale du droit. D’une part, il est utilisé par les cours européennes de Strasbourg et de Luxembourg pour apprécier le degré de convergence des traditions nationales et la marge d’appréciation qui peut ou doit être laissée aux États[16]. D’autre part, il permet aux États de s’inspirer de ce qui a été fait ailleurs pour incorporer certains droits ou certaines règles et assurer leur protection, leur effectivité et leur invocabilité. Dans ce cadre, le droit comparé n’est pas qu’une technique de différenciation ; il est aussi et surtout une technique de réconciliation des systèmes juridiques, dans le respect des traditions nationales.

2.Une autre réponse aux défis de la globalisation de l’économie et du droit repose sur l’extraterritorialité de ce dernier. Dans l’affaire Lotus de 1927, la Cour permanente de justice internationale a reconnu aux États la « plus grande liberté » dans la détermination de l’applicabilité territoriale de leur droit[17]. L’extraterritorialité des législations nationales ou régionales répond à plusieurs objectifs. Elle correspond, en premier lieu, à la volonté des États d’assurer une meilleure protection au niveau mondial de certains droits ou principes protégés par leurs législations nationales, par exemple sur les droits de l’homme, mais aussi la lutte contre les États soutenant le terrorisme[18]. Elle peut aussi contribuer à organiser et ordonner des rapports juridiques qui ont été déterritorialisés par la globalisation, en obligeant les acteurs influents à mieux prendre en compte des « objectifs monumentaux », ainsi que les nomme le professeur Frison-Roche[19]. Le droit de l’environnement, la régulation d’Internet et la protection des droits fondamentaux sont autant de domaines d’élection pour l’application extraterritoriale du droit. Certains États, comme les États-Unis, en ont fait une application extensive, ainsi qu’en témoigne le cas extrême des affaires présentant un triple facteur d’extranéité : les foreign-cubed cases[20]. Sur le fondement d’une législation édictée par les États-Unis, la justice américaine peut ainsi condamner, à l’initiative de personnes étrangères (1), des personnes ou entités étrangères (2) pour des actes commis à l’étranger (3), dès lors que leur activité peut être rattachée au territoire américain, même de manière distante. C’est dans un tel cadre qu’en juin 2014 la banque BNP-Paribas a accepté, en plaidant coupable, de payer une amende de 8,9 milliards de dollars, pour avoir violé l’embargo américain sur l’Iran et Cuba, notamment. Dans cette affaire, le rattachement territorial a été déterminé par la réalisation de transactions via les institutions financières américaines, dès lors que tout transfert bancaire en dollars s’effectuait par le biais d’une chambre de compensation située aux États-Unis. De la même manière, les autorités américaines ont récemment réclamé à la Deutsche Bank le paiement d’une amende de 14 milliards de dollars sanctionnant ses agissements aux États-Unis avant la crise des subprimes[21]. Les États-Unis assurent donc, par la portée qu’ils donnent à leur législation, la réalisation d’objectifs nationaux qu’ils estiment de dimension mondiale et qui concourent à la satisfaction de leurs propres intérêts nationaux : la lutte contre le terrorisme dans le cas de BNP-Paribas, la protection des consommateurs de produits financiers dans le cas de la Deutsche Bank.

La réponse des États européens et de l’Union européenne est encore timide à cet égard, même si plusieurs décisions récentes de la Cour de justice de l’Union – les décisions Google Spain[22] et Schrems[23] notamment – témoignent de sa volonté d’assurer l’effectivité de certains principes par-delà les frontières de l’Union, comme la protection de la vie privée à l’ère numérique. L’Union européenne a également montré qu’elle était capable de répliquer à des législations étrangères extraterritoriales, comme le montre l’adoption du Règlement (CE) 2271/96[24] après l’adoption des lois Helms-Burton[25] et d’Amato-Kennedy[26]. La loi dite « Sapin II », qui a été promulguée le 9 décembre 2016, prévoit elle aussi des dispositions permettant d’appliquer la loi française à des personnes étrangères exerçant tout ou partie de leur activité en France et s’étant rendues coupables de faits de corruption, y compris hors du territoire national[27]. Une telle approche présente ainsi l’intérêt de s’attaquer à des problématiques, comme la lutte contre le terrorisme ou la corruption, qui dépassent les frontières nationales et auxquelles les acteurs économiques peinent à faire face.

II. L’extraterritorialité et la comparaison des droits ne sont toutefois pas la panacée ; elles doivent s’inscrire dans un cadre régulé par les États.

A - L’extraterritorialité juridique et le recours au droit comparé ne sont pas sans limites.

1. L’extraterritorialité des législations est le plus souvent défensive. Elle répond à la nécessité identifiée par les États de défendre un intérêt national ou de poursuivre tel ou tel objectif global qui leur paraît déterminant. Pour être actionnée, elle requiert d’ailleurs le rattachement de l’action ou du comportement en cause au territoire ou au droit national, comme la nationalité de l’auteur ou de la victime d’une infraction. Elle procède, selon le cas, du législateur ou du juge. Le législateur a souvent établi la compétence extra-territoriale de certaines juridictions nationales, surtout pénales, avec même des hypothèses de compétence universelle[28]. Si l’extraterritorialité offensive de la législation et du droit américains a parfois pu être  déplorée, la jurisprudence la plus récente de la Cour suprême des États-Unis, avec notamment l’arrêt Kiobel du 17 avril 2013[29], manifeste, semble-t-il, une certaine forme de reflux. Dans cette affaire, la Cour suprême s’est en effet déclarée incompétente pour examiner les requêtes présentées par des citoyens nigérians qui, sur le fondement de l’Alien Tort Statute, accusaient une société néerlandaise de complicité de violations graves des droits de l’homme pour des faits commis au Nigéria. La Cour suprême a jugé qu’il existe une présomption négative quant à l’extraterritorialité des lois fédérales américaines, sauf si le texte en cause donne une claire indication en sens contraire. Cet arrêt a fait suite à une précédente décision du 24 juin 2010, Morrisson v. National Australia Bank Ltd, par laquelle la Cour suprême avait écarté l’application du Securities Exchange Act américain, pour trancher une action intentée par des investisseurs australiens et portant sur des achats d’actions d’une société australienne effectués sur un marché situé hors des États-Unis^[30]. La présomption affirmée en 2013 a depuis lors été confirmée dans une décision Daimler AG v. Bauman du 14 janvier 2014^[31]. Ce possible reflux de l’extraterritorialité de la législation américaine ne doit cependant pas dissimuler les difficultés que son effacement serait susceptible de faire naître et, en particulier, le risque de désordre normatif accru par les comportements de forum shopping et le risque de déni de justice résultant d’une application incontrôlée du principe de forum non conveniens^[32].

L’extraterritorialité du droit peut aussi nuire à la compétitivité des entreprises, si elle ne fait pas suite à une étude suffisamment comparative des droits nationaux applicables dans des États comparables[33]. Ainsi, un État qui imposerait aux entreprises des normes techniques trop contraignantes eu égard à ce que pratiquent ses voisins risquerait de faire subir à celles qui sont implantées sur son territoire une perte de compétitivité par rapport à ses concurrentes situées sur d’autres territoires[34].

2. Le recours au droit comparé peut lui aussi soulever des difficultés et n’est pas exempt de critiques. D’une part, l’observation empirique souligne la persistance de différences, voire de divergences, entre les systèmes juridiques, y compris en Europe[35]. Les systèmes juridiques répondent à une histoire et à des principes qui, dans chaque pays, leur sont propres. Il existe une irréductible part de différence entre les systèmes juridiques que nous ne pouvons pas espérer abolir[36], à supposer que cela soit d’ailleurs souhaitable. Il est en outre reproché au droit comparé de se fonder sur des principes méthodologiques parfois mal définis. Comment apprécier, dans un ordre juridique déterminé, si un dispositif est meilleur qu’un autre ou, de manière moins ambitieuse, s’il est simplement efficace[37] ? Enfin, le droit comparé pose la question des conséquences qu’il implique. Doit-il être seulement informatif ou doit-il nécessairement conduire à des évolutions du droit ? Cette dernière hypothèse soulève en outre la question de l’atteinte qui pourrait être portée à la souveraineté. Car si la comparaison des droits doit aboutir à importer dans certains  droits internes des règles ou pratiques juridiques venues d’ailleurs, est-ce à dire que l’État d’importation ne serait plus entièrement souverain ? L’insistance mise par certains États sur le principe de subsidiarité et la nécessité de préserver une marge d’appréciation nationale, à tout le moins dans des systèmes juridiques présentant un fort degré de convergence grâce aux principes d’unité, de primauté et d’effectivité, accrédite l’idée d’une relative résistance à des convergences totales. De ce point de vue, les systèmes juridiques intégrés présentent nettement plus de sources de difficultés que le recours au droit comparé et la mise en œuvre spontanée par les États des convergences juridiques issues de la comparaison des droits.

B - Ces limites soulignent la permanence du rôle régulateur des États, à qui il appartient de définir les conditions du recours à ces outils.

1. Comme le rappelait Loïc Azoulai dans la troisième conférence de ce cycle[38], il ne s’agit pas de re-territorialiser ou, à l’extrême inverse, de déterritorialiser entièrement le droit. Il s’agit plutôt de repenser la territorialité du droit. Si les droits nationaux se trouvent parfois confrontés à l’intrusion, le plus souvent volontaire, de normes issues de systèmes juridiques étrangers, ils peuvent recourir à des mécanismes défensifs pour en limiter les effets[39]. Il serait ainsi possible d’accepter la déterritorialisation en cours tout en lui opposant, lorsque c’est justifié, la mise en cause d’un intérêt public ou d’un principe fondamental[40]. En matière de contrats, il est par exemple possible d’écarter la loi applicable au contrat, si elle est manifestement incompatible avec les principes ou l’ordre public du for[41]. La décision rendue le 9 novembre 2016 par le Conseil d’État sur le contrôle des sentences arbitrales et sur les règles d’ordre public applicables illustre cette approche. Le recours à l’arbitrage, par la possibilité qu’il confère aux parties de choisir leur juge et la loi applicable, remet en cause l’ancrage territorial du droit et du contrôle juridictionnel. Le Conseil d’État, à la suite du Tribunal des conflits[42], a toutefois jugé qu’une sentence arbitrale pouvait être annulée par le juge administratif français, au cas où elle ne respecterait pas les règles impératives du droit public français, notamment en matière de commande ou de domanialité publiques, et, en particulier, les règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, comme l’interdiction de consentir des libéralités ou d’aliéner le domaine public[43]. Les réserves d’ordre public consenties aux États dans l’application des traités internationaux illustrent aussi la possibilité pour les systèmes juridiques de poser des limites à l’interpénétration des droits[44].

2. En outre, les États conservent une fonction régulatrice déterminante. Il leur appartient de définir au niveau national le cadre juridique général et les règles du jeu économique. Au niveau international, l’émergence d’une régulation transnationale reste, pour le moment, à l’état embryonnaire et s’appuie principalement sur des outils de droit souple et d’autorégulation[45]. Cette autorégulation n’est, on le sait, jamais tout à fait complète ou efficace, comme l’a montré la crise financière de 2007 et 2008[46] dont certaines causes ont résidé dans l’absence à la fois de règles de fond et d’un véritable contrôle de la conformité des comportements et des activités des opérateurs aux règles ou recommandations économiques et déontologiques applicables à leur secteur. En ayant recours à des procédés normatifs plus souples et plus participatifs que les instruments du droit classique, les autorités publiques peuvent néanmoins définir de manière concertée les orientations ou les lignes directrices applicables aux opérateurs qui engendrent des risques systémiques ou aux opérateurs de taille internationale. Elles peuvent ainsi directement influencer leurs actes et leurs pratiques, bref leur comportement. Le comité de Bâle sur la supervision bancaire est l’une des manifestations de cette évolution. Le droit souple permet ainsi de pallier les insuffisances du droit classique, soit que ce dernier soit confronté à des phénomènes qui dépassent le cadre étatique – par exemple, lorsque la conclusion d’accords contraignants entre États n’est pas envisageable, faute pour eux de s’accorder sur les objectifs poursuivis et les modalités de leur réalisation[47] -, soit que le droit classique rencontre des problématiques nouvelles qu’il ne maîtrise pas, comme c’est le cas d’Internet, ou qui nécessitent l’adhésion du public visé, comme en matière de lutte contre la corruption[48]. Par exemple, en refusant de financer ou de participer, même indirectement, aux activités d’entités terroristes, les entreprises peuvent limiter la capacité d’action de ces organisations. Elles n’y sont toutefois incitées que si les États définissent avec clarté quelles sont ces entités et quelles sont les limites les lignes rouges à ne pas franchir. Par le recours à des procédés de moindre normativité, les États associent les acteurs concernés à l’élaboration des règles applicables, avec la volonté d’influer de manière moins contraignante sur les rapports économiques et sociaux et de provoquer ou de favoriser les évolutions recherchées de manière plus consentie et donc plus efficace[49]. Parallèlement, ils assurent la permanence d’orientations juridiques conformes à leurs intérêts et aux principes qu’ils défendent.

La globalisation économique, la mobilité accrue des personnes et l’essor du numérique mettent à mal la conception territoriale du droit et de la souveraineté. Mais alors que le droit se déterritorialise, s’internationalise et se globalise, les frontières ne s’effacent pas et les États réaffirment, avec une vigueur accrue aujourd’hui, leur attachement à leur souveraineté et à leur puissance normative sur leur territoire. Nous n’allons pas vers une souveraineté unifiée ou partagée à l’échelle mondiale, ni même à l’échelle européenne, ce que je regretterais vivement, si l’actuel mouvement de repli devait se traduire par une moindre efficacité et donc un affaiblissement de la puissance publique. Je pressens qu’il risque d’en aller ainsi. La comparaison des droits et le recours à de nouvelles formes de droit offrent donc des perspectives de solution à la tension observée entre la globalisation de l’économie et du droit et la réaffirmation des souverainetés, des frontières et des intérêts nationaux. Ces perspectives ne doivent pas être surestimées, mais elles sont réelles et elles méritaient que le Conseil d’État, en association avec la Société de législation comparée et l’Institut français des sciences administratives, y consacre un cycle de conférences.

Je souhaite à nouveau remercier la présidente de Saint Pulgent, ainsi que l’ensemble des membres et agents de la section du rapport et des études pour l’organisation de ce cycle de conférences et pour leur implication constante dans ce projet. Je remercie aussi les membres de la cellule de droit comparé pour leur engagement dans l’organisation de ce cycle auquel ils ont beaucoup apporté par leurs précieux éclairages sur le fonctionnement des systèmes juridiques étrangers.

Je crois que le thème retenu s’inscrivait parfaitement dans la réflexion actuelle sur la place des États dans la production et l’application du droit et sur le développement de nouvelles formes de normativité, parce que les procédés évoluent, vers plus de droit souple notamment, et parce que les producteurs de normes se diversifient. Quoi qu’il en soit, le sujet de ce cycle de conférences a donné lieu à de fertiles discussions au long de son déroulement. Je ne doute pas que nous emportions avec nous, au-delà des Actes qui seront publiés comme d’habitude sans retard, l’esprit et la substance des riches débats que nous avons partagés, aujourd’hui encore.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] G. Lhuilier, Le droit transnational, Dalloz, 2016, p. 1.

[3] E. Maulin, « Souveraineté », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 1438.

[4] E. Maulin, op.cit. note 3, p. 1435.

[5] F. Poirat, « Territoire », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 1475.

[6]G. della Cananéa, « Grands systèmes de droit administratif et globalisation du droit », in P. Gonod, F. Melleray et P. Yolka (dir), Traité de droit administratif, T.1., Dalloz, 2011, p. 775.

[7] J-B. Auby, La globalisation, le droit et l’État, LGDJ, 2010, 2^ème édition.

[8] A. Geslin, « Le champ de la régulation », RFDA, 2010, p. 731.

[9] J-B. Auby, op.cit. note 7, p. 58.

[10] Ainsi, en France, l’article 55 de la Constitution de 1958 prévoit le principe de la primauté du droit international sur les normes internes de valeur infra-constitutionnelle. L’effet direct de ces normes dépend du respect des critères dégagés dans CE Ass., 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, Rec. 142, n° 322326. Peut ainsi être reconnue d’effet direct, une stipulation qui n’a « pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ». Voir G. della Cananéa, op.cit. note 6, p. 796.

[11] CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, aff. 6/64.

[12] CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62.

[13] O. Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue internationale de droit comparé, 53/2, avril-juin 2001, pp. 275-288.

[14] R. Drago, « Droit comparé », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, p. 456.

[15] J-B. Auby, op.cit. note 7, p. 87.

[16] Par exemple, la Cour de justice de l’Union a jugé que le principe selon lequel la loi pénale plus douce s’applique rétroactivement fait partie des traditions constitutionnelles des États-membres (CJUE, 3 mai 2005, Silvio Berlusconi, aff. C-387/02).

[17] CPJI 7 sept. 1927, publication de la CPJI, série A, n°10 : « La limitation primordiale qu'impose le droit  international à l'État est celle d'exclure – sauf l'existence d'une règle permissive contraire - tout exercice de sa puissance sur le territoire d'un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d'une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d'une convention. Mais il ne s'ensuit pas que le droit international défend à un État d'exercer, dans son propre territoire, sa juridiction dans toute affaire où il s'agit de faits qui se sont passés à l'étranger et où il ne peut s'appuyer sur une règle permissive du droit international. Pareille thèse ne saurait être soutenue que si le droit international défendait, d'une manière générale, aux États d'atteindre par leurs lois et de soumettre à la juridiction de leurs tribunaux des personnes, des biens et des actes hors du territoire, et si, par dérogation à cette règle générale prohibitive, il permettait aux États de le faire dans des cas spécialement déterminés. Or, tel n'est certainement pas l'état actuel du droit international. Loin de défendre d'une manière générale aux États d'étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, il leur laisse, à cet égard, une large liberté, qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ; pour les autres cas, chaque État reste libre d'adopter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables. »

[18] N. Maziau, « L’extraterritorialité du droit entre souveraineté et mondialisation des droits », La semaine juridique Entreprises et affaires, 2015/28, p. 1343.

[19] M-A. Frison-Roche, « Le droit de la compliance », Recueil Dalloz, n° 32, 26 septembre 2016, p. 1872.

[20] Voir sur ce point le rapport, du 5 octobre 2016, de la mission d’information de l’Assemblée nationale sur l’extraterritorialité de la législation américaine.

[21] La banque est notamment accusée d’avoir contribué à la crise des subprimes de 2007 et 2008 en vendant, en connaissance de cause ou à tout le moins sans vérification, des produits financiers toxiques adossés à des crédits immobiliers dont les débiteurs se sont révélés insolvables.

[22] CJUE, 13 mai 2014, Google Spain SL, Google Inc. c/ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, aff. C-131/12.

[23] CJUE, 6 octobre 2015, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner, aff. C-362/14.

[24] Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

[25] Loi Helms-Burton adoptée le 12 mars 1996, qui renforce l’embargo contre Cuba.

[26] Loi d’Amato-Kennedy adoptée par le Congrès des États-Unis le 8 août 1996, qui vise à sanctionner les États qui soutiennent le terrorisme international, cherchent à se procurer des armes de destruction massive ou manifestent leur hostilité au processus de paix au Proche-Orient.

[27] Article 21 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (décision CC, 9 décembre 2016, n° 2016-741 DC).

[28] Voir notamment ce qui a été fait en Belgique avec la loi du 16 juin 1993, modifiée par la loi du  10 février 1999, qui permettait aux juridictions belges de poursuivre les crimes de guerre, de génocide et contre l’humanité.

[29] Cour suprême des États-Unis, 17 avril 2013, Kiobel c. Royal Dutch Shell Petroleum, 569 US-2013.

[30] Cour suprême des États-Unis, 24 juin 2010, Morrison c. National Autralia Bank Ltd., 561 US-2010. Dans cette affaire, la Cour suprême n’a pas retenu le double test mis en œuvre par la Second Circuit Court of Appeals, fondé, d’une part, sur les effets des faits litigieux sur le territoire américain (« effect test ») et, d’autre part, sur le comportement des parties sur ce territoire (« conduct test »). La Cour suprême a en effet mis en œuvre un « transactional test », selon lequel l’application du droit américain est conditionnée à l’achat ou la vente de titres cotés sur le marché américain ou à l’achat ou à la vente de tout autre titre aux États-Unis ; voir sur ce point : M. Dubertret, « Affaire Morrison v. National Australia Bank Ltd : l’espoir d’un nouvel âge ? », Revue de droit bancaire et financier, n°4, juillet 2010, étude 17.

[31] Cour suprême des États-Unis, 14 janvier 2014, Daimler AG v. Bauman, 571 US-2014.Voir sur ce point : N. Maziau, « Responsabilité des entreprises : réticence à l’application extraterritoriale du droit américain », La Semaine juridique Entreprise et Affaires, n° 19, 8 mai 2014, 1253.

[32] Doctrine anglo-saxonne selon laquelle le juge saisi dispose de la faculté de décliner sa compétence, s’il estime qu’il existe un for alternatif plus approprié.

[33] N. Maziau, op.cit. note 18, p. 1343.

[34] N. Maziau, op.cit. note 18, p. 1343.

[35]G. della Cananéa, op.cit. note 6, p. 798.

[36] G. della Cananéa, op.cit. note 6, p. 798.

[37] M-C. Ponthoreau, « Trois interprétations de la globalisation juridique. Approche critique des mutations du droit public », AJDA, 2006, p. 20.

[38] Troisième conférence du cycle de conférences Droit comparé et territorialité du droit, « La territorialité du droit : approches théoriques et usages méthodologiques » (30 septembre 2015).

[39] J-B. Auby, op.cit. note 7, p. 117.

[40] J-B. Auby, op.cit. note 7, p. 117.

[41] Article 16 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

[42] TC, 11 avril 2016, Société Fosmax, n° 4043. Cet arrêt fait suite à un premier arrêt TC, 17 mai 2010, Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) c. Fondation Letten F. Saugstad, n° 3754, reconnaissant la compétence des juridictions judiciaires en cas de recours contre une sentence arbitrale, sauf dans le cas où « le recours implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique ».

[43] CE Ass., 9 novembre 2016, Société Fosmax LNG, n° 388806.

[44] Voir par exemple, les réserves d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique prévues par les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatives à la libre circulation des personnes (Art. 45 § 3) et à la liberté d’établissement (Art. 52 § 1). Voir sur ce point J-B. Auby, op.cit. note 7, p. 120.

[45] I. de Costa, U. Rehfeldt, T. Muller, V. Telljohann et R. Zimmer, « Les accords-cadres européens et internationaux : nouveaux outils pour des relations professionnelles transnationales », La revue de l’Ires, 3/2010, n° 66, p. 93.

[46] A. Geslin, op.cit. note 8, p. 733.

[47]Par exemple, s’agissant des accords commerciaux multilatéraux qui suscitent des oppositions de certains États comme le montrent les exemples du Traité de libre-échange transatlantique (TTIP) avec les États-Unis et de l’Accord économique et commercial global (CETA) avec le Canada.

[48] Etude annuelle du Conseil d’État, Le droit souple, adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 4 juillet 2013, p. 87.

[49] Etude annuelle du Conseil d’État, Le droit souple, adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 4 juillet 2013.